חוזים ונכסים

"יזהר הקונה" - אגדה אורבנית

מאיר עמית, עו"ד*[1]

למה לפנות לעורך דין מומחה בתחום המקרקעין:

ההיגיון מחייב כשאדם רוכש לו בית ומוציא ממיטב כספו, הוא פניה למשרד עורכי דין בעלי ניסיון בתחום חוזי המכר והמקרקעין;

כמו שלא נכניס לטיפול את הרכב הפרטי שלנו למוסך שמתמחה בתיקון טרקטורים, כך אין סיבה בעולם שלא נפנה למשרד עורכי דין בעל ניסיון, ומומחה בתחום שבכוחו לסייע, לבדוק, לעגן הוראות נכונות וספציפיות, להגן על רוכש הדירה בצורה נכונה ורצינית בהסכם המכר, ולשמור על זכויותיו הן בהיבט החוזי והן בהיבט המיסוי.

כפי שנראה פניה למחלקת המקרקעין, בניהולו של עו"ד מאיר עמית, ממשרד לירום סנדה, היתה עשויה למנוע את גלגולה העגום של הפרשה שלהלן (שמות הצדדים והעובדות שונו לצורך הגנת הפרטיות).

מזל טוב! החלטתם לעשות את הצעד הראשון ולרכוש דירת מגורים.

אז יהודה ושירה לוי התעוררו מחלום הילדות שלהם לרכוש 2 דונם עליהם בנויה וילה 12 חדרים עם בריכה חצי אולימפית וחדר רק לנעליים של שירה - והופ נחתו לתוך המציאות;

אגב, המציאות היא לא כל כך גרועה – דירת דופלקס (2 קומות), עם גינה קטנה 60 מ"ר – יושבת עליהם ועל שני ילדיהם הקטנים בני 3 ו-5 בול! בטח ובטח שעלות דירת דופלקס שמצאו 1.3 מיליון ₪ בלבד, שמורה היטב!

סבתא של שירה ז"ל השאירה לשירה ירושה, יהודה ושירה עבדו מאוד קשה, במשך השנים, והנה, סוף סוף, לקראת סוף שנות ה-30 לחייהם, משפ' לוי יכולה להרשות לעצמה לרכוש דירת מגורים ללא משכנתא – חלום...

אז נשאר רק לעשות חוזה מכר בין משפ' לוי לבין משפחת כהן (המוכרים)

דוד ושולה כהן (המוכרים), נפגשו בערב עם משפ' לוי – ושכנעו אותם שחבל על הכסף "למה להוציא כסף על עורך דין... " "גם ככה הכל שכתוב של חוזים קיימים, לא?" ...צחקו...

אחרי ששולה ושירה הורידו מס' חוזים מהאינטרנט, וקבלו לאימייל חוזה לדוגמא שחתמו חברים כמה חודשים קודם לכן, ישבו ועשו לכל התניות מהחוזים 'משמש' – ויצא חוזה מכר מדהים ...

בשעת החתימה, דוד ויהודה התלוצצו - "לא מבייש אף עורך דין". אפילו יותר טוב אמרה שירה: כ"א מאיתנו חסך 6,500 ₪ לשלם "סתם" לעורך דין...

את ה-6,500 ₪ יהודה ושירה ניצלו לחופשה באילת.

פתחנו את החוזה ומצאנו:

דוד ושולה (המוכרים) הצהירו כי: אין כל מניעה חוקית למכירת זכויותיהם; וכי הדירה נמכרת במצבה AS IS""; הדירה נבנתה בהתאם להיתר בנייה שקיבלו; וכי לא ידוע להם על חריגות בנייה כלשהן או על פגם נסתר בדירה;

יהודה ושירה (הקונים) הצהירו כי: בדקו את הדירה היטב ומצאוה מתאימה למטרותיהם; וכי בדקו את הדירה לגופה, פיזית, משפטית כמו גם את הרישום והתכנון ברשויות השונות; וכי הדירה מתאימה להם ואין להם כל טענות ו/או דרישות ו/או תביעות כלפי המוכרים מכל מין וסוג שהוא שעה שהם רוכשים את הדירה במצב כביום חתימת הסכם זה "AS IS"".

אכן, הצדדים עשו עבודת 'העתק הדבק', מעולה, לרוב התניות הרגילות בהסכמי מכר.

אחרי שיהודה ושירה קיבלו את החזקה בדירה, התברר כיהמהלך שראשיתו תקוה וסופו אכזבה מרה. אחרי גשמים ראשונים כל הקומה השניה התמלאה רטיבות ובעיות חשמל החלו לצוץ; בבדיקה הוברר כי חלק מהבית - הקומה השניה - נבנה ללא היתר, וגם נמצאו בתוספת ליקויי בניה חמורים.

אבל מה עושים? הרי הם הצהירו כי: בדקו את הנכס לגופו (פיזית, משפטית ותכנונית), אין להם כל טענה מכל מין וסוג שהוא כלפי המוכרים וכן הצהירו כי רוכשים את הדירה AS IS"".

האם במקרה כזה משפחת לוי רשאים לבטל את ההסכם ולדרוש השבה ופיצויים מוסכמים?

או לחלופין, על בית המשפט לבחור בדרך המקיימת את חוזה המכר על פני ביטולו, שכן חוזה המכר התבסס לכל היותר על פגם בהתקשרות, ועם כל הכבוד למשפ' לוי יש 'אשם תורם' (דהיינו: התנהגותם כמי שנפגעו תרמה באופן ישיר לנזקיהם)[2].

משפ' לוי רצו לבית המשפט, וטענו את הטענות הרגילות: מצג שווא, כזבים של המוכרים, חוסר תום לב וכיוצא באלו...

"אדם לאדם – אדם (!)"

כולנו שמענו על צמד המילים: "תום לב" (!) אבל מה הוא אותו מושג תום לב? מהי דרך מקובלת?

הגינות היא ראש לכל התנהגות אנושית ומוסרית, והיא הקרויה תום לב בדיני החוזים (לפני כריתת ההסכם ובשעת ביצוע ההסכם)[3].

עקרון תום הלב שבחוק החוזים פירושו "אדם לאדם – אדם - לא זאב ולא מלאך".

הדין הישראלי קובע כי יש לנהוג ביושר ובדרך המקובלת במשא ומתן; עיקרון זה כופה על בעלי הדין נורמה ערכית ומוסרית של "פיו ולבו שווים" ונורמות נוספות, כפי שהדברים נתפרשו בהרחבה בפסיקתנו[4].

סעיף 16 לחוק המכר, משריין מפני התנאה את זכותו של קונה להסתמך על אי-התאמה[5].

כך קובע סעיף 16 לחוק המכר:

"היתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה".

אי ההתאמה בה נוקט החוק אינה מבדילה בין מומים שהם בגדר תנאים עיקריים להסכם ובין מומים שהם בגדר הבטחות בלבד – אלא באופן גורף וכולל של אי התאמת הממכר למוסכם בחוזה. דהיינו אם מסר המוכר נכס שאינו מתאים לממכר שאליו התכוונו הצדדים בחוזה המכר -המוכר לא קיים את חיוביו. בהוראה אחת זו כלולים הן המקרים שבהם נמסר רק חלק מהממכר, או נכס מסוג או תיאור שונה מזה שהוסכם עליו, והן המקרים שבהם נמצא הנכס חסר את האיכות, או את התכונות- הדרושות לשימושו הרגיל או המסחרי, או למטרה מיוחדת המשתמעת מהחוזה או שאינו מתאים לדגם או לדוגמה שהוצגו לקונה[6].

במילים אחרות, סעיף 16 לחוק המכר קובע, התניה קוגנטית.

בניגוד לנוהג שבין עורכי הדין שמכניסים תניית ויתור של הקונה –לפיו הקונה מצהיר "...אחרי שראה את הדירה, מצא אותה מתאימה ולשביעות רצונו והוא מוותר בזה על כל טענה ו/או דרישה ו/או תביעה בדבר אי התאמה או טענה סותרת כלפי מצב הדירה" - הדין הישראלי אינו מאפשר למוכר להסתמך על תנית הפטור באופן גורף, ואין הדין שולל את זכותם של הקונים לסמוך על אי-ההתאמה גם אם הקונים חתמו על ויתור בגין אי התאמה במסגרת הסכם המכר[7].

תניה שכיחה מאוד אך חסרונותיה בצִדה (!) שעה שהיא נדחית מפני הוראת החוק הקוגנטית בסעיף 16 לחוק המכר בה הביע המחוקק נחרצות את דעתו ביחס לסעיפים מן הסוג המצוי, ובחר לבכֵּר את הגנת הקונים המתקשרים על-פני עיקרון 'החופש החוזי'.

האם סעיף 16 לחוק המכר בא לתת מענה במתחם אשר בקצהו האחד מוכר שידע בפועל על אי-ההתאמה, ובקצה השני קונה שלא נהג "לפי הספר" – ולו "אשם תורם".

אם התשובה חיובית, אזי יזהר הקונה !!! מדוע? כי לקונה אשם תורם! לא ביצע את הבדיקות של קונה סביר: בדיקות פיזיות של הנכס, תכנוניות, משפטיות וכו'.

כלומר, התנהלותם העסקית של משפ' לוי – ושיטת המצליח של שכתוב חוזה מבלי להתכוון להצהרות על-פיו ומבלי לבצע בדיקות מעמיקות - היא מרושלת וחסרת זהירות, והיה להם חלק בנסיבות שנוצרו[8].

אם התשובה שלילית, אזי יזהר המוכר!!!

כיום גישת בתי המשפט הינה כי חוק המכר שולל לחלוטין את ההשקפה של 'יזהר הקונה'. הגישה כיום מתירה לקונה להסתמך באופן בלעדי על תיאור הממכר בפי המוכר, ועל החיובים המוסכמים בחוזה.

הדין לא יהיה שונה, לפי חוק המכר, גם אם היתה לקונה הזדמנות סבירה לבדוק את הממכר והוא לא ניצל אותה, או שניצל אותה אך עקב רשלנותו ו/או רשלנות מי מטעמו לא גילה את הפגם בממכר[9].

אין לייחס אשם תורם מצד הקונה בכך שהפר את התחייבותיו לביצוע בדיקות מקדימות בנכס ואף אם הקונה הצהיר בחוזה כי בדק את הנכס (ולא עשה כן ו/או התרשל בבדיקה).

דוקטרינת האשם התורם אינה נתמכת במילותיו של חוק המכר. אילו חפץ היה המחוקק להחריג קונים שהתרשלו בבדיקת מצב הנכס מתחולת הוראת סעיף 16 לחוק המכר היה עושה כן במפורש[10].

אשם תורם יקצץ ויכרסם בקוגנטיות של סעיף 16 לחוק המכר, שחל על אף האמור בכל הסכם - משלא ציין המחוקק כי אשם תורם מחריג את סעיף 16, אין לקרוא בחוק את מה שאין בו[11].

נקודת המוצא הינה כי קיימים חיובים סטנדרטיים, קוגנטיים ומוחלטים על המוכר[12] לנהוג בתום לב. תחת חיובים אלו על המוכר לחשוף את כל המידע הרלוונטי לקונה אודות הממכר על מנת ליתן לקונה את האפשרות להחליט בעצמו אם ברצונו להתקשר בחוזה עקב פגמים כאלו ואחרים בממכר אם לאו.

תום לב זה הינו מוגבר בעגה המשפטית מדובר בתום לב אובייקטיבי (הנמדד בעיני בית המשפט ולא בעיני המוכר) – זאת אנחנו למדים מהוראת סעיף 16 לחוק המכר הקובע כי "היתה אי ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן...". וזאת "על אף האמור בסעיף 14 ו-15 לחוק המכר".

רוצה לומר, אחריותו של המוכר הינה מוגברת ומתגבשת ללא קשר לשאלה האם אי-ההתאמה ניתנת לגילוי בבדיקה סבירה, אם לאו, וללא כל קשר לרשלנותו של הקונה בבדיקת מצב הנכס.

כוונת המחוקק במסגרת סעיף 16 לחוק המכר הינה להגן על קונים, אשר בכל הנוגע למידע המתייחס לטיב המכר נמצאים בעמדה נחותה לעומת המוכרים, בכך הלכה למעשה ביקש המחוקק להתערב בחופש ההתקשרות והחוזים.

מה המצב המשפטי כאשר אי ההתאמה מצויינת במפורש בחוזה המכר?

עד כה מצאנו למדים כי מוכר דירה חייב בגילוי פוזיטיבי של מלוא העובדות כהוויתן לכל קונה פוטנציאלי אודות מצבו הפיסי, המשפטי, התכנוני וכל מצב אחר של הנכס, אחרת עלול הדבר לעלות כדי הטעיה[13] וחוסר תום לב.

שונים פני הדברים כאשר הקונה הועמד בכתובים אודות המצב לאשורו[14]. כאשר קיימת ידיעה ממשית של הקונה, "אין הקונה זכאי להסתמך על אי-התאמת הממכר... אם ידע עליה בעת גמירת החוזה"[15], וידיעה זו מחריגה את סעיף 16 לחוק המכר.

על המוכר חלה אחריות אקטיבית – החובה לציין בכתב ולחשוף מפורשות[16], אודות כל אי התאמה- פגמים וליקויים- בדירה[17].

חובת גילוי זו איננה כפופהלחובת הקונה מלערוך בדיקה בכדי לאתר את מצב הנכס או הימנעות הקונה מלבצע בדיקה[18]. הנכון הוא כי אין כל חשיבות למידת רשלנותו של הקונה בענין זה[19]. יתרה מזאת, אפילו רשלנות חמורה, מצִד הקונה, אין בה די כדי להציל את המוכר, רק מפני שהקונה היה יכול לגלות את האמת (ולא גילה אותה בפועל)[20].

הקונה אינו צריך לברר בכוחות עצמו אודות מצב הנכס ברשויות. קרי – בבחינת 'יזהר הקונה'. אין מקום לדרוש מהקונה לברר פרטים מסוג זה, להעמיס עליו משא ולכפות עליו מסע מייגע בבירוקרטיה העירונית או הממשלתית, בשעה שהמוכר יודע – או היה עליו לדעת - את העובדות כהווייתן[21].

מן העבר השני, די בהוכחת רשלנות של המוכר[22] על מנת לחייבו באחריות מלאה כלפי הקונה[23]באי גילוי עובדת אי-התאמה בין אם היא שולית ובין אם היא בלתי חשובה; גם אז עליו לגלותה לקונה[24]

– "אם יש ספק - אין ספק".

החובה על המוכר לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת בניהול משא ומתן כוללת גם את החובה לגלות כל מידע אודות הנכס שעל פי הנסיבות היה מקום לצפות שאדם המנהל משא ומתן יגלה אותו לצד שכנגד.

הכלל הוא, בהקשר זה, ש"אם יש ספק - אין ספק", וככל שפרט מידע כלשהו נחזה להיות, ולו במידה מועטה, חיוני לגיבוש הסכמתו של הקונה, מוטב לו למוכר כמי שמחזיק במידע או כמי עליו להחזיק במידע כבעל הנכס, לגלותו מיוזמתו.

הנכון הוא כי על המוכר נטל החובה לבדוק ולהצהיר בהסכם כי הנכס תואם מבחינה פיסית, תכנונית משפטית ומכל בחינה אחרת[25]. חובת תום-הלב של המוכר בעניין זה היא אקטיבית, ומטילה חובת-עשייה' – דהיינו: בדיקה מדוקדקת של הנכס בטרם הצהרותיו, לרבות באמצעות מומחים לדבר.

אין להחליף את שיקול דעתו של הקונה בטענה כי אין צורך לגלות את המידע אודות הנכס בשל היותו "שולי" או "חסר חשיבות". מצופה מהמוכר להודיע ולגלות לקונה כל פרט ביחס לדירה הנמכרת חד-וחלק. המשך המו"מ בין הצדדים מותנה בהסכמת הקונה שעה שכל המידע שעשוי להיות לו השפעה על החלטתו לרכוש את הנכס מונח לפניו. היקף החובה הרחבה לעיל נקבע בהתחשב בכך שמבחינת המידע הקיים אודות הדירה מצוי הקונה בעמדת נחיתות ביחס למוכר.

אמור מעתה "יזהר המוכר" ונאמר אמן!

1. * L.L.M M.B.A - המחלקה האזרחית מסחרית בחברת עורכי הדין מאיר עמית [2] הצהירו בחוזה המכר שהנכס נבדק על-ידם, לרבות מצבו הרישומי והתכנוני ברשות המקומית ובועדה המקומית לתכנון ובניה. [3] ראה בהתאמה: סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973). [4] דנ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ, פ''ד מג(1) 441, עמ' 469. [5] דהיינו: הצהרת קונה בחוזה המכר שאין לו כל טענה מכל מין וסוג שהוא כלפי המוכרים, אחרי שראה את הדירה, מתקניה סביבתה וכו'. [6] ראה: עמ' 208 בהצעת חוק 660, כג' בסיוון תשכ"ה (23/06/1965). [7] ראו הרחבה: ע"א 8068/11 ‏ אורי עיני נ' חן שיפריס, האתר נבו, עמ' 12 (11/02/2014). [8] ראו הרחבה לעניין זה: ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, קבלני בנין, פ''ד מב(2) 278, עמ' 290 והילך. [9] ראו הרחבה לעניין זה: אייל זמיר, 'חוק המכר, תשכ"ח-1968', הפירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי (המכון למחקרי חקיקה, התשמ"ז), עמ' 281. [10] כך החוק ציין מפורשות בסעיף 12 אודות ידיעה ממשית מצִדו של הקונה על אי-ההתאמה – כשומטת את הקרקע מטענת הטעיה בגין אי התאמות. [11] גם תניה לפיה נמכרת הדירה as is אין בה כדי לפטור את המוכר מחובתו או כדי לגרוע מזכויות הקונה, שרק ידיעה ממשית שלו תביא להחרגת הקבוע בסעיף 16 ביחס אליו. [12] ראו הרחבה לעניין זה: ד"ר דרורה פלפל, 'יזהר המוכר ויזהר הקונה', עיוני משפט כרך ה' 94 (חלק א') ו-332 (חלק ב'), בעמודים 343 – 344. [13] וראה גם סעיף 15 לחוק החוזים המגדיר הטעיה ככוללת "אי-גילויין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן".השווה: סעיף 11(5) לחוק המכר הקובע כי המוכר יחשב כמי שלא קיים את חיוביו אם מסר לקונה נכס שאינו מתאים למוסכם. [14] ע"א 3745/92 פסקל נ' מזרחי, פ"ד מח(2) 359, 362 (1993) [15] סעיף 12 לחוק המכר תשכ"ח -1968. [16] כמו למשל תוספת בניה ללא היתר, רטיבות שחוזרת, חשמל שהותקן לא על ידי חשמלאי מוסמך, פיצול הדירה, שינוי ייעוד של הדירה ללא היתר (למשל ממחסן לדירה) וכיוצ"ב. [17] ע"א 2286/07 ג.מ.ח.ל. חברה לבניה 1992 בע"מ נ' רפאלי (28.3.2011). [18] אין זה מעלה ואין זה מוריד אם הקונים ערכו עשרות ביקורים בנכס בעצמם ו/או בליווי בעלי מקצוע, הן בטרם נחתם ההסכם, הן לאחר מכן. [19] אייל זמיר, 'חוק המכר, תשכ"ח-1968', הפירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי (המכון למחקרי חקיקה, התשמ"ז), 281; [20] ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב(1) 231, 241. [21] ע"א 8068/11 אורי עיני נ' חן שיפריס, פסקה 8 (11.2.2014). [22] הוראת סעיף 16 לחוק המכר אינה דורשת ידיעה ממשית ואף לא ידיעה קונסטרוקטיבית, שאינה אלא תחליף לידיעה ממשית. כל מה שנדרש הוא שאי-ההתאמה נובעת מעובדות שעל המוכר היה לדעת עליהן. [23] רע"א 7642/97 שטרית נ' נוסבאום, פ"ד נג(3) 516, 526 (1999) [24] אייל זמיר, 'חוק המכר, תשכ"ח-1968', הפירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי (המכון למחקרי חקיקה, התשמ"ז), עמ' 334. [25] גם אם לא ידע המוכר בפועל אודות בעיה כזאת או אחרת ממנה סובלת הדירה, היה עליו לדעת זאת.